Olá recebi a seguinte pergunta:
Bom dia!
Pergunta: meu pai casou-se com separação total de bens obrigatória por motivo de idade, pelo antigo código. Sou filho único. Ele vendeu uma casa e três meses depois comprou um belíssimo apartamento para ela, uso fruto dele em vida. Ela não tinha renda, a que tinha não declarava que era de um
apartamento dado a ela antes de casarem. Bem se ela não possuía capital-era minha empregada- desse apartamento eu já não teria 50% pois foi comprado com $ de meu pai? E como foi comprado após o casamento, eu não teria outros 50% dos 50% dela ou seja mais 25%, perfazendo 75% meus deste apartamento? Outra questão, meu pai fez testamento "cerrado" e deixou para ela o belíssimo apartamento em que viviam, ok. Ela se tornou uma herdeira legatária, certo? Esposas podem se tornar herdeiras legatárias? Outra coisa, sendo uma herdeira, no caso legatária, ela não teria que ter colacionado os outros apartamentos que recebeu do meu pai? Agradeço muito
Pergunta: meu pai casou-se com separação total de bens obrigatória por motivo de idade, pelo antigo código. Sou filho único. Ele vendeu uma casa e três meses depois comprou um belíssimo apartamento para ela, uso fruto dele em vida. Ela não tinha renda, a que tinha não declarava que era de um
apartamento dado a ela antes de casarem. Bem se ela não possuía capital-era minha empregada- desse apartamento eu já não teria 50% pois foi comprado com $ de meu pai? E como foi comprado após o casamento, eu não teria outros 50% dos 50% dela ou seja mais 25%, perfazendo 75% meus deste apartamento? Outra questão, meu pai fez testamento "cerrado" e deixou para ela o belíssimo apartamento em que viviam, ok. Ela se tornou uma herdeira legatária, certo? Esposas podem se tornar herdeiras legatárias? Outra coisa, sendo uma herdeira, no caso legatária, ela não teria que ter colacionado os outros apartamentos que recebeu do meu pai? Agradeço muito
Vamos
lá.
De
início não é possível entender da pergunta se apartamento foi doado para a
mulher em vida ou simplesmente deixado para ela por meio de testamento, razão
pela qual não será possível responder quanto a validade de tal doação.
Contudo,
esta é uma grande oportunidade para conversarmos sobre dois temas: 1) casamento
em separação obrigatória de bens; 2) se o cônjuge casado nesse regime pode ser
herdeiro testamentário.
Vemos
que o casamento aqui se deu pelo código de 1916, que é o antigo Código Civil,
pois o “novo” é de 2002.
Neste
caso, por já ter o falecido na ocasião do casamento mais de sessenta anos de
idade, o regime de bens obrigatoriamente aplicável é o da separação
obrigatória de bens, pois o art. 258 do Código Civil de 1916, então
vigente, dizia o seguinte:
Art.
258 - Não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens entre os
cônjuges, o regime de comunhão parcial. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 1977).
Parágrafo único. É, porém, obrigatório o da
separação de bens do casamento:
I. Das pessoas que
o celebrarem com infração do estatuto no art. 183, nºs XI a XVI (art. 216).
II. Do
maior de sessenta e da maior de cinquenta anos.
III. Do orfão de pai e mãe, embora case, nos termos do art. 183, nº XI,
com o consentimento do tutor, ou curador. (Vide Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 1919).
IV. E de todos os que dependerem, para casar, de autorização judicial
(arts. 183, nº XI, 384, nº III, 426, nº I, e 453). (Vide Decreto do Poder
Legislativo nº 3.725, de 1919)." (Grifos nossos)
Assim,
pelo texto da lei fica claro que qualquer casamento, ocorrido na época do
Código de 1916, do maio de sessenta anos deve ser realizado pelo regime da
separação obrigatória de bens.
Logo,
sendo o regime de bens aplicável o da separação obrigatória de bens, vamos
analisar a possibilidade da mulher ser nomeada herdeira testamentária ou legatária.
Presume-se
que o referido testamento tenha sido feito já pelas regras do atual Código Civil,
pois este já tem doze anos de vigência.
Neste
passo, prevê o art. 1.802 do Código Civil: "são nulas as disposições
testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando
simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta
pessoa."
Sobre
o assunto, o doutrinador Zeno Veloso afirma que, "fulmina as disposições
testamentárias em favor das pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando
simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta
pessoa. (...) Note-se, a nulidade é só da disposição testamentária e não de
todo testamento". (Ricardo Fiuza. Código Civil Comentado/coordenadora
Regina Beatriz Tavares da Silva. 7ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2010. P. 1.830,
comentário ao artigo 1.802 do CC).
Portanto,
os não legitimados a suceder (herdar) não podem ser nomeados herdeiros por
testamento, pois se assim não fosse, estaria permitindo burla ao sistema sucessório,
pois permitiria ao testador destinar bens a quem a lei expressamente proibiu de
receber a herança.
Assim,
poderia o testador doar em vida o imóvel objeto do testamento, demonstrando de
forma efetiva sua vontade de beneficiar sua esposa, porquanto seria legal e
legítimo tal ato jurídico, no entanto, nunca poderia ter deixado o referido bem
para ela por testamento, ante os referidos impedimentos.
Devemos
lembrar ser a sucessão legítima norma de ordem pública, não podendo ser
afastada pela vontade do testador ou de quem quer que seja, sendo que eventual
contrariedade à referida norma torna a disposição testamentária nula, conforme
prevê o art. 1.900 do Código Civil:
"Art. 1.900.
É nula a disposição:
I - que institua
herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também
por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro;
II - que se refira
a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar;
III - que favoreça
a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro;
IV - que deixe a
arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado;
V -
que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802." (grifei)
Logo
para que a esposa, cônjuge sobrevivente, casada sob o regime da separação
obrigatória de bens, possa ser nomeada herdeira testamentária, esta deve
figurar entre o rol dos herdeiros, legitimados a suceder, porquanto o art.
1.802 acima citado deixou claro não bastar ser herdeiro legítimo, a pessoa deve
ser legitimada a suceder.
A
sucessão legítima foi regulada pelo art. 1.829 do Código Civil, que assim
preceituou:
"TÍTULO
II
Da Sucessão Legítima
Da Sucessão Legítima
Art. 1.829. A
sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos
descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado
este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação
obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da
comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos
ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge
sobrevivente;
IV - aos
colaterais. (grifos nossos)"
Logo,
existindo descendentes, como é o presente caso, o cônjuge sobrevivente somente
estará legitimado a suceder se casado sob o regime da comunhão parcial, tendo o
falecido deixado bens particulares, da participação final nos aquestros ou da
separação convencional de bens.
No
caso de cônjuge sobrevivente casado no regime da comunhão universal, separação
obrigatória de bens ou comunhão parcial sem ter o de cujus deixado bens
particulares, estão estes excluídos da sucessão legítima, caso existam
descendentes.
Quanto
aos herdeiros, deve ser observado que uma classe de herdeiros exclui a outra,
ou seja, havendo descendentes e cônjuge para o qual haja concorrência, não
serão legitimados os ascendentes, e assim por diante.
Sobre
este tema Zeno Veloso também ensina que: "Trata-se de uma ordem de
preferência, que tem de ser rigidamente obedecida, não se admitindo desvios ou
saltos um parente jamais será chamado à sucessão se existe outro de classe
precedente. (...)" (Ricardo Fiuza. Código Civil Comentado/coordenadora
Regina Beatriz Tavares da Silva. 7ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2010. P. 1.852,
comentário ao artigo 1.829 do CC).
Por
fim, como visto, a pessoa casada sob o regime da separação obrigatória de bens,
quando houver descendentes, como um filho do falecido, por exemplo, não é
legitimada a suceder, sendo o testamento feito em favor da esposa absolutamente
NULO!
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