ESPOSA PODE SER HERDEIRA TESTAMENTÁRIA?

Olá recebi a seguinte pergunta:

Bom dia!

Pergunta: meu pai casou-se com separação total de bens obrigatória por motivo de idade, pelo antigo código. Sou filho único. Ele vendeu uma casa e três meses depois comprou um belíssimo apartamento para ela, uso fruto dele em vida. Ela não tinha renda, a que tinha não declarava que era de um
apartamento dado a ela antes de casarem. Bem se ela não possuía capital-era  minha empregada- desse apartamento eu já não teria 50% pois foi comprado com $ de meu pai? E como foi comprado após o casamento, eu não teria outros 50% dos 50% dela ou seja mais 25%, perfazendo 75% meus deste apartamento? Outra questão, meu pai fez testamento "cerrado" e deixou para ela o belíssimo apartamento em que viviam, ok. Ela se tornou uma herdeira legatária, certo? Esposas podem se tornar herdeiras legatárias? Outra coisa, sendo uma herdeira, no caso legatária, ela não teria que ter colacionado os outros apartamentos que recebeu do meu pai? Agradeço muito 

Vamos lá.

De início não é possível entender da pergunta se apartamento foi doado para a mulher em vida ou simplesmente deixado para ela por meio de testamento, razão pela qual não será possível responder quanto a validade de tal doação.

Contudo, esta é uma grande oportunidade para conversarmos sobre dois temas: 1) casamento em separação obrigatória de bens; 2) se o cônjuge casado nesse regime pode ser herdeiro testamentário.

Vemos que o casamento aqui se deu pelo código de 1916, que é o antigo Código Civil, pois o “novo” é de 2002.

Neste caso, por já ter o falecido na ocasião do casamento mais de sessenta anos de idade, o regime de bens obrigatoriamente aplicável é o da separação obrigatória de bens, pois o art. 258 do Código Civil de 1916, então vigente, dizia o seguinte:

Art. 258 - Não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime de comunhão parcial. (Redação dada pela Lei nº 6.515, de 1977).

Parágrafo único. É, porém, obrigatório o da separação de bens do casamento:

I. Das pessoas que o celebrarem com infração do estatuto no art. 183, nºs XI a XVI (art. 216).

II. Do maior de sessenta e da maior de cinquenta anos.

III. Do orfão de pai e mãe, embora case, nos termos do art. 183, nº XI, com o consentimento do tutor, ou curador. (Vide Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 1919).

IV. E de todos os que dependerem, para casar, de autorização judicial (arts. 183, nº XI, 384, nº III, 426, nº I, e 453). (Vide Decreto do Poder Legislativo nº 3.725, de 1919)." (Grifos nossos)

Assim, pelo texto da lei fica claro que qualquer casamento, ocorrido na época do Código de 1916, do maio de sessenta anos deve ser realizado pelo regime da separação obrigatória de bens.

Logo, sendo o regime de bens aplicável o da separação obrigatória de bens, vamos analisar a possibilidade da mulher ser nomeada herdeira testamentária ou legatária.

Presume-se que o referido testamento tenha sido feito já pelas regras do atual Código Civil, pois este já tem doze anos de vigência.

Neste passo, prevê o art. 1.802 do Código Civil: "são nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa."

Sobre o assunto, o doutrinador Zeno Veloso afirma que, "fulmina as disposições testamentárias em favor das pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa. (...) Note-se, a nulidade é só da disposição testamentária e não de todo testamento". (Ricardo Fiuza. Código Civil Comentado/coordenadora Regina Beatriz Tavares da Silva. 7ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2010. P. 1.830, comentário ao artigo 1.802 do CC).

Portanto, os não legitimados a suceder (herdar) não podem ser nomeados herdeiros por testamento, pois se assim não fosse, estaria permitindo burla ao sistema sucessório, pois permitiria ao testador destinar bens a quem a lei expressamente proibiu de receber a herança.

Assim, poderia o testador doar em vida o imóvel objeto do testamento, demonstrando de forma efetiva sua vontade de beneficiar sua esposa, porquanto seria legal e legítimo tal ato jurídico, no entanto, nunca poderia ter deixado o referido bem para ela por testamento, ante os referidos impedimentos. 

Devemos lembrar ser a sucessão legítima norma de ordem pública, não podendo ser afastada pela vontade do testador ou de quem quer que seja, sendo que eventual contrariedade à referida norma torna a disposição testamentária nula, conforme prevê o art. 1.900 do Código Civil:

"Art. 1.900. É nula a disposição:

I - que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro;

II - que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar;

III - que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro;

IV - que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado;

V - que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802." (grifei)

Logo para que a esposa, cônjuge sobrevivente, casada sob o regime da separação obrigatória de bens, possa ser nomeada herdeira testamentária, esta deve figurar entre o rol dos herdeiros, legitimados a suceder, porquanto o art. 1.802 acima citado deixou claro não bastar ser herdeiro legítimo, a pessoa deve ser legitimada a suceder.

A sucessão legítima foi regulada pelo art. 1.829 do Código Civil, que assim preceituou:

"TÍTULO II
                      Da Sucessão Legítima

CAPÍTULO I
                Da Ordem da Vocação Hereditária

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais. (grifos nossos)"

Logo, existindo descendentes, como é o presente caso, o cônjuge sobrevivente somente estará legitimado a suceder se casado sob o regime da comunhão parcial, tendo o falecido deixado bens particulares, da participação final nos aquestros ou da separação convencional de bens.

No caso de cônjuge sobrevivente casado no regime da comunhão universal, separação obrigatória de bens ou comunhão parcial sem ter o de cujus deixado bens particulares, estão estes excluídos da sucessão legítima, caso existam descendentes.

Quanto aos herdeiros, deve ser observado que uma classe de herdeiros exclui a outra, ou seja, havendo descendentes e cônjuge para o qual haja concorrência, não serão legitimados os ascendentes, e assim por diante.

Sobre este tema Zeno Veloso também ensina que: "Trata-se de uma ordem de preferência, que tem de ser rigidamente obedecida, não se admitindo desvios ou saltos um parente jamais será chamado à sucessão se existe outro de classe precedente. (...)" (Ricardo Fiuza. Código Civil Comentado/coordenadora Regina Beatriz Tavares da Silva. 7ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2010. P. 1.852, comentário ao artigo 1.829 do CC).

Por fim, como visto, a pessoa casada sob o regime da separação obrigatória de bens, quando houver descendentes, como um filho do falecido, por exemplo, não é legitimada a suceder, sendo o testamento feito em favor da esposa absolutamente NULO!

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